电子商务惩罚性赔偿制度要如何调整？

刘春泉 段和段律师事务所合伙人

现阶段我国电子商务平台和商家在日常经营中有两个法律风险比较受到重视，一是消费者权益保护法规定的对欺诈退一赔三，另外一个是食品安全法规定的退一赔十，这两项法律制度实施到现在，在我国的法律体系中应该说还是卓有成效的，对于打击正规企业的欺诈行为和食品药品安全方面的违法行为，效果明显，发挥了以法律规则引导市场主体博弈行为的积极作用。以前两年风靡一时的竹炭花生为例，因为被打假人购买后高额索赔导致卖家损失惨重，很快就从几乎所有的正规电商网站销声匿迹。

笔者读钱穆先生《中国历代政治得失》一书，深感任何一项制度的产生都有其背景和前因后果，制度本身也需要随着情况的变化而适时予以调整。现在这两项惩罚性赔偿制度在中国的实践中已经开始出现了异化现象。可能立法者都没想到，这两项制度被普通消费者使用倒是不多，也没什么问题，但却被中国最近兴起的一个所谓“职业打假人”群体的商业性维权用得出神入化，现在，不仅正规电商平台和电商企业一旦出现被这些商业性打假人盯上的商品都会忙不迭的下架处理，而且政府效率比较高或者通俗一点说就是拿消费者投诉当个事儿的京沪杭深等地的市场监管部门都出现了投诉量连续三年剧增，监管力量疲于应付投诉而无力调查处理案件的局面。形成监管干部“做了投诉的雷锋，荒了自家监管的田地”的怨言。眼下，正在拟议中的消费者权益保护法实施条例对此有一个应对的举措，那就是通过第二条设置一个排除条款，根据消费者权益保护法关于“消费者是以生活消费为目的的购买商品或者接受服务”这个规定，将以营利为目的购买商品服务的投诉举报，排除在消费者的范围之外，对此，一些人强烈反对，最激烈的就是靠打假赚钱的群体和一些持保护消费者利益的评论人士和专家。

这两项惩罚性的赔偿制度，都是法律界呼吁多年好不容易得来的，现在有了一些问题，肯定不能因噎废食，那么究竟该怎么看待？又该怎么完善呢？

我国一直以来实行的是填平式赔偿制度，通俗点说，就是你证明你损失了多少，打赢了官司才能获得多少赔偿，这种赔偿制度适用于当事人没有故意或者重大过失的场合，是对的，但对于故意故意或者重大过失的侵权行为，如果仍用这种赔偿制度，就不合理，也无法通过法律引导当事人守法了，因为有多少损失和能证明多少损失是不同的，甚至有些损失例如精神损害、网络侵权无法量化为金钱，这样就便宜了被告。所以现在连总理都提出要运用巨额民事赔偿引导企业遵守法律，不能践踏法律的红线。

惩罚性赔偿的积极作用和异化导致的后果现在在中国都已经有了体现。

那么，我国的惩罚性赔偿制度，需要如何进行改善呢？根据传统民法的侵权行为构成四要件，笔者斗胆提出如下建议：

第一，要有损害后果或者发生损害的可能性。这一条就是限制了原告起诉的主体资格，只有实际受到损害的人能起诉，纯粹为买假谋利的不适用。另外一种情况是可能有损害后果的也可以适用，这条仍可以被知假买假利用，但法院可以根据个案灵活掌握，如果食品药品确有危害，那么判决10倍赔偿原本就是题中应有之义，如果不是，也可以驳回。如果打假人找到的都是这种客观上的确有害的，那么也不至于招致公众和企业如此多的不满。更重要的是，这种设想仍然是从制度建设角度思考如何完善，不像区分人的行为目的不仅存在操作难度，而且划分人群是否合法可能还有宪法立法法等其他层面的问题。

第二，主观上过过错必须是故意或者重大过失，而且必须是恶意的。普通过错或者故意行为不适用惩罚性赔偿。这个也是美国惩罚性赔偿适用的条件之一，惩罚性赔偿毫无疑问加大了企业风险，不能随意使用，我国现在食品安全法对于销售商适用十倍惩罚性赔偿在立法上其实是有明知的要件要求的，但在实施过程中，由于严峻的食品安全形势压力，法院往往不予考虑。

第三，法院有责任尽快将惩罚性赔偿的法律规定落地，通过典型案例重大影响改观严峻的食品安全形势。

我国侵权责任法第四十七条规定“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”。惩罚性赔偿在我国是有法律依据的，这也是近年来为什么一些跨国公司不敢跟中国政府顶牛的原因之一，但是至今为止，我国还没有一起引起广泛影响的惩罚性的赔偿案例，个中原因究竟是律师的问题，还是法院的问题，值得三思。

重大的案件会产生重大的影响，对全社会都有教育和启蒙作用，笔者研究美国惩罚性赔偿案例，深感全世界商人逐利本性都是一样的，惩罚性赔偿制度也就是几个经典大案确立了这种制度的在全社会的警醒作用。比如像pinto汽车那个案件（感兴趣网络搜索pinto汽车 惩罚性赔偿可以搜到），厂商为节省成本而拒绝对已经发现的缺陷进行改进，最后陪审团裁决不但让厂商把这种生下来的钱全部赔掉，还要增加2500万美元的惩罚性赔偿，虽然这个案件后来上诉改判的金额远不到这么多，但这个判决的确充分发挥了惩恶扬善的导向作用，首先任何企业知道这样的案例也就知道了法院绝不会宽贷那些为了利润而置消费者利益于不顾的行为，其次，这样的案件原告一定是受害者本人，不会引起公众不满。

第四，对于电子商务来说，还有一类赔偿是难以量化的，比如侵犯个人信息权，笔者为此建议建立递进式惩罚性赔偿，如过经生效法律文书判决或者处罚，侵权人仍不予改正，那么随后法院或者执法部门应当增加赔偿或者罚款，以儆效尤。